盈科原创｜刑事追缴过程中，善意第三人如何维权？

依据我国法律规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。履约保证金转化为违约金的情况下，是否有权免受刑事追缴，如果已被追缴，还有哪些救济途径？本文结合本人曾代理的一起执行异议案件，分享关于上述问题的思考。

【案件事实】

张三是重庆甲公司的实际控制人，同时是某国企高管。张三在担任国企高管期间，以国企名义对外出借（借款，还是出借，要尽可能更加明确）3600万元。后张三将其中500万元转入其实际控制的重庆甲公司的银行账户，后又通过该公司支付给北京乙公司。该500万元为重庆甲公司向北京乙公司支付的合作项目保证金，二公司签订的项目合作协议合法有效。后因重庆甲公司单方违约，北京乙公司将该500万元作为合同违约金予以扣留。之后，张三因挪用公款罪被判刑，并追缴借款3600万元，侦查机关冻结了北京乙公司账户资金500万元。后北京乙公司以500万元保证金已经转化为违约金，公司是善意第三人为由向人民法院提起执行异议申请，但是未获支持。

【裁判结果及相关观点】

一审人民法院不予支持执行异议申请的理由主要如下：

张三通过重庆甲公司向北京乙公司支付的500万元保证金源于涉案借款，属于3600万元的一部分，因此该500万元属于公款，且刑事判决书认定为赃款。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部门执行的若干规定》第十五条规定，案外人认为刑事裁判中对案涉财产是否属于赃款赃物认定错误，应告知异议人通过审判监督程序处理，故北京乙公司的异议不属于异议审查范围。

中级人民法院不予支持执行异议申请的理由主要如下：

保证金是为合同履行所提供的一种金钱保证，在合同双方没有认可或通过诉讼、仲裁等形式确认交纳保证金一方违约而丧失收回保证金的权利之前，保证金的所有权仍属于交纳保证金一方。本案中，被执行人张三通过重庆甲公司向北京乙公司支付保证金500万元，生效的刑事判决认定该款项系赃款，目前，没有证据证明交纳该保证金的重庆甲公司已经丧失了收回保证金的权利，故该保证金的所有权仍然归重庆甲公司，北京乙公司在执行程序开始前后并未取得涉案500万元保证金的所有权，也就不存在善意取得的情形。因此不予支持北京乙公司的执行异议申请。

【法律依据】

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定规定》第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。


【笔者观点】

重庆甲公司与北京乙公司签订合同过程中，双方已经明确约定如果重庆甲公司未履行合同义务，那么重庆甲公司交纳的500万元保证金将转化为其对北京乙公司的违约金。诉讼实践中有两种观点，第一种观点的依据民事权利意思自治，既然合同已约定了不退还500万元保证金且转化为违约金，就理应归北京乙公司所有；第二种观点认为，履约保证金的法律性质因未经审判而不明确，此时的履约保证金不能简单地等同于违约金。

笔者认为，本案的关键问题是履约保证金的法律定性，履约保证金的特殊动产物权应予保护，双方明确约定保证金可以转化为违约金且重庆甲公司确已违约的情况下，保证金的所有权应归北京乙公司所有，而不应归重庆甲公司所有。

但因北京乙公司在认为重庆甲公司违约的情况下，并没有通过审判的方式明确保证金已经转化为违约金，导致本案执行异议申请失败。本案中，北京乙公司后续仍然可以通过提起审判监督程序、执行异议之诉或通过另行提起合同纠纷诉讼，同时提出财产保全来维护自己的合法权益。